随县人民检察院  汪国超 皮祖彪

[摘要]徇私舞弊不移交刑事案件罪的主体范围如何界定、徇私舞弊是否应该作为本罪犯罪构成、本罪法定量刑幅度是否适当等方面有不明确甚至混乱的地方，现行《刑法》对于本罪的规定与刑法原则、其他罪名的关系没有理顺，造成司法工作人员对本罪的认定和适用存在分歧甚至无所适从，笔者围绕以上三个方面建议以刑罚修正案的方式，将刑法第402条规定为“拒不移交刑事案件罪”，出台相应的司法解释完善罪状构成和量刑幅度。

[关键词]行政执法人员 徇私舞弊 法定量刑幅度

《刑法》第402条规定：“行政执法人员徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；造成严重后果的，处三年以上七年以下有期徒刑。”司法实践中对本罪的查处颇感困惑，检察机关提起公诉的案件相对甚少。笔者结合司法实践，从本罪的主体范围界定、徇私舞弊是否应该作为本罪犯罪构成、法定量刑幅度三个方面进行解析，并提出完善立法建议。

一、司法实践中的困惑

（一）犯罪主体认定存在法律适用冲突

徇私舞弊不移交刑事案件罪的犯罪主体是行政执法人员。然而究竟何为刑法上意义上规定的行政执法人员，刑法本身并没有具体的规定。《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准的规定》对本罪主体的表述是“工商行政管理、税务、监察等行政执法人员”，采用了部分列举的方式的说明，实际上是回避了对行政执法人员的明确界定的问题。由此在实际法律适用中带来一个争议问题：公安机关具有行政机关和司法机关的双重职能，公安机关工作人员身份是行政执法人员和司法机关工作人员的司法机关工作人员交叉重合，同时符合徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪的主体，造成认定混乱。

（二）“徇私舞弊”犯罪构成造成定罪困难

《最高人民检察院关于渎职侵权案件立案标准的规定》，“徇私舞弊”是国家机关工作人员为徇私情、私利，故意违背事实和法律，伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假的行为。

“基本罪状实际上是对具体犯罪的特有构成要件的描述。”^【1】从《刑法》规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪的罪状看，“徇私舞弊”无疑属于本罪的必要构成要件。目前的刑法通论认为，“徇私”应当属于本罪的主观要件，是犯罪意图或者动机。“刑法分则的规定表明，此类渎职犯罪要求行为人主观上须出自直接故意，且必须具有‘徇私’的主观动机，但并不要求行为人必须将这种犯罪动机客观外化为徇私行为，才能成立犯罪。”^【2】而把“舞弊”作为本罪的客观要件，“‘舞弊’属于犯罪的客观要件，本罪危害行为是一种复合性质，即行政执法人员实施了‘舞弊’和不移交两个连续的行为。”^【3】

司法实践中，不移交刑事案件的行为是显而易见的，然而作为主观动机“徇私舞弊”情节却常常难以查证。司法机关为认定行政执法主体是否为“徇私”而舞弊不移交刑事案件，往往需要花费大量时间和精力来查证行为人客观上是否牟取了私利，或者与该刑事案件的当事人具有私情关系。不管是徇私也好，舞弊也罢，均属于行为人的“隐蔽心态”和“隐蔽手段”，难以突破和揭露，难以达到确实、充分的程度，势必影响犯罪认定。

（三）刑罚量刑适用中存在矛盾

笔者以一起案例予说明。某工商分局接到厂家打假举报，两次查处制造、贩卖假冒伪劣麸皮的叶某，并现场查扣叶某已经销售假冒伪劣麸皮货值超过5万元和部分未销售的假冒伪劣麸皮，该工商分局局长黄某接受叶某的吃请后，隐瞒事实、弄虚作假以无照经营对叶某罚款1万元后，将叶某的假冒伪劣麸皮放行后不管，致使叶某继续销售假冒伪劣麸皮货值超过50万元，造成购买假冒伪劣麸皮的农民直接经济损失达800余万元。立案之初，因没有查证黄某有接受叶某请吃、隐瞒事实、弄虚作假情节，检察机关认为黄某的行为涉嫌《刑法》第397条滥用职权罪，且情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑。经过深入调查，查证黄某徇私舞弊情节且情节特别严重处罚，依法应处五年以上十年以下有期徒刑。同时黄某的行为又构成《刑法》第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

《刑法》第402条规定的徇私舞弊不移交刑事案件罪是《刑法》第397条滥用职权罪的特别情况，两者之间是特殊条款与一般条款的关系，根据法条竞合特殊条款优先于普通条款的原则，应该适用本罪，而且《刑法》第397条一般条款明确注明，本法另有规定的，依照规定。这里就产生了一个法律适用矛盾，如果检察机关不能查明黄某有“徇私舞弊”的犯罪情节，黄某将被判处有期徒刑三年以上七年以下的处罚，而查明了黄某有“徇私舞弊”的犯罪情节后，根据特别条款黄某将被判处三年以下有期徒刑罚。出现了查证出犯罪嫌疑人更多的恶劣情节，反而依照规定却要减轻处罚的不合理现象。

二、立法辩析

（一）关于犯罪主体

有观点认为，要准确地将徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪区别开来，必须对公安人员这一特定主体加以研究，这实质上是哪些公安人员属于“行政执法人员”，哪些公安人员属于“司法工作人员”的范畴问题，准确地说，是要看公安人员处在履行什么职责的状况中。“只有履行侦查、监管职责的公安人员，包括对侦查、监管等负有指挥、管理职责工作人员，才属于刑法意义上“司法工作人员”， 这些公安人员在履行职责时，故意徇私，使有罪的人不受刑事追诉，应以徇私枉法罪追究刑事责任。其他公安人员属于行政执法人员，这些人员在履行行政执法职责时，故意徇私，对应当追究刑事责任的，不移交有关部门追究责任，则应以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪处罚”。^【4】

然而区分公安人员履行职责系刑法上的“司法人员”还是“行政执法人员”并非易事。例如：某公安派出所接到群众举报，一伙人在打架斗殴，派出所接警后将斗殴的5人带回派出所，派出所所长李某因接受他人说情和好处，将应该刑事立案5名斗殴人员做不刑事立案处理，以治安案件处罚后将其放回。而实际情况是此五人持械聚众斗殴，已经触犯《刑法》，依法应处三至十年有期徒刑。对于李某行为时的身份是刑法上的“司法人员”还是“行政执法人员”难以界定，因为本身公安派出所既具有行政治安职能，又具有刑事侦查职能，在没有就打架事件立案定性之前，李某在处理斗殴事件过程中承担的是治安执法责任还是刑事调查责任无法明确，李某是治安执法身份还是刑事侦查身份无法区分。（注：此案是符合徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪的客观要件的，根据2005年《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》，徇私舞弊不移交刑事案件罪是指工商行政管理、税务、监察等行政执法人员，徇私舞弊，对依法应当移交司法机关追究刑事责任的案件不移交，情节严重的行为；徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉、对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉，或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。）

无疑李某的行为已经触犯刑法，但徇私舞弊不移交刑事案件罪和徇私枉法罪两罪的法律规定在此出现冲突，对于李某如果以徇私舞弊不移交刑事案件罪起诉，则法定刑在三年以下有期徒刑或者拘役，如果以徇私枉法罪起诉，则法定刑在五年以上十年以下有期徒刑。这样一来，徇私舞弊不移交刑事案件罪主体范围的认定不清，造成了实际法律适用中的两可尴尬局面，不仅使实际办案人员感觉无所适从，还严重影响了《刑法》的严肃性。

（二）关于“徇私舞弊”犯罪构成要件

1、“徇私”作为犯罪构成要件在理论上不适当。

我国刑法犯罪构成理论一般认为，犯罪主观方面为犯罪主体对于犯罪行为的主观态度，具体来说就是故意和过失两种。刑法也只是主要调整人们的行为，而不是人们的内心意图。将犯罪动机作为犯罪构成主观方面的法定要件，与刑法理论中的犯罪动机是犯罪构成主观方面的酌定情节相违背。犯罪动机反映的是行为人实施犯罪行为的内在动因，属于主观的范畴。虽然有时可以以一定的形式表现出来，能够“主观见之于客观”，但毕竟所反映的是行为人实施犯罪行为的深层心理。对于实施犯罪行为来讲，是前位的概念，是游离于犯罪过程之外的东西。惩罚犯罪，主要惩治的是犯罪行为以及实施犯罪行为所持的罪过因素。因此，把“徇私”作为犯罪构成的法定要件，在理论上未必可取。

从构成要件规定的科学性看，某一事实要素能否成为犯罪的构成要件要素，关键在于它能否影响行为社会危害的有无和程度。对于犯罪动机，只有其足以影响行为的社会危害性是否达到犯罪的程度，或有必要借助主观动机来区分此罪与彼罪时，立法者才有可能将主观动机作为犯罪的构成要件加以规定。而本罪中的“徇私”动机“既不能说明行为的社会危害程度，又不能起区分此罪与彼罪的作用，”^【5】犯罪动机“只能说明行为人为什么要进行犯罪活动，但它不能决定行为具体形式，对决定犯罪行为的性质没有意义。”^【6】

很多国家、地区渎职罪的立法均未将“徇私”这种犯罪动机作为犯罪成立要件规定，也可供我国刑法借鉴。如“德国刑法典第344条对无罪人的追诉、第345条对无罪人执行刑罚在主观上要求明知是无罪人而故意进行追诉或刑罚执行；我国台湾地区刑法规定的枉法裁判或仲裁罪、滥用追诉处罚职权罪，其主观上只要求出于故意”。^【7】

2、“舞弊”作为犯罪构成要件实践中不利于打击犯罪。

目前很多专家学者及司法实践专业人士均认为行为人是否“舞弊”与不移交刑事案件并无必然联系。“刑法分则条文规定了渎职行为的具体内容，舞弊只是渎职行为的同位语，并不具有超出具体渎职行为之外的特别含义。”^【8】笔者认为，这种解释只是表示该法律规定从法律原则出发的应然状态是怎么样，而实际上法律规定并非如此规定，如果真的舞弊只是渎职行为的同义反复的话，那就根本没有必要写出来，同时渎职行为和舞弊行为本身就有不同的内涵，所以如此解释不恰当；但是，这种解释恰恰给出了合理的本罪规定含义：事实上，不移交刑事案件应当是纯粹的不作为犯罪。但规定了“舞弊”后，在司法实务中还要查明行为人是否具有伪造材料，隐瞒情况，弄虚作假等作为方式，如不具备“舞弊”的特征则难以追究其刑事责任。实践中行为人没有“舞弊”而不移交刑事案件的社会危害同样很大，特别是有的行政执法机关的领导根本就用不着“舞弊”，若依此则无法追究其刑事责任，不利于对此类犯罪的预防和惩治。刑法中这样规定，就势必造成许多行政执法人员的渎职不移交刑事案件的行为得不到追究，放纵了罪犯。

从司法实践来看，司法机关难以查明行为人是否“徇私”，将“徇私舞弊”作为本罪的构成要件要素，导致处罚范围不当缩小，客观上放纵了渎职犯罪。而从立法原意看，该罪的设立，主要立足于打击不移交刑事案件，使刑事犯罪分子逃脱刑罚制裁的不作为的滥用职权犯罪。如果刻意强调“徇私舞弊”这一必要的客观行为，势必导致对该罪的查处不力。

（三）关于法定刑

1、纵向比较而言，本罪量刑规定造成法律原则互相冲突

依照我国法律体系中法条竞合原则，“在普通法条与特殊法条竞合的情形下，法条适用原则是特殊法条优于普通法条，即排斥普通法条的适用余地。”^【9】在出现本罪条款与一般条款互相竞合的时候，应该优先适用本罪，而且在本罪的一般条款《刑法》第397中也明确注明，本法另有规定的，依照规定。但是由于本罪的法定刑还低于一般条款所规定的量刑幅度，出现了适用本罪明显不能有效惩治犯罪的情况，失去了设置专门条款的立法意义。

在法律实践中，为解决以上适用本罪特别条款明显失公正的问题，不得不搬出法学基本理论，从罪行相适应的基本刑法原则出发，以法律基本原则高于法条规定来适用本罪的一般条款。“普通法条与特殊法条竞合，法条适用的一般原则是特殊法条优于普通法条，但当特殊法条处罚明显轻于普通法条时，依据罪行相适应原则，应采用作为例外原则的重法优于轻法原则，即优先选择作为重法的普通法。”^【10】在此，我们发现，现行《刑法》出现了总则与分则互相打架，刑法原则互相冲突，立法规定与法律适用的极不协调。

2、横向比较而言，本罪量刑幅度违背“从严治吏”刑事政策

以包庇罪与本罪做比较分析，两罪都是阻止有罪的犯罪嫌疑人受到法律制裁，所不同的是包庇罪的主体是一般主体，侵犯的只是司法机关的刑事司法活动；而本罪主体是特殊主体，即负有向司法机关移交犯罪案件责任的行政执法人员，侵犯的客体是复杂客体，既包括司法机关的刑事司法活动，又包括行政执法机关报的行政执法活动。

从社会危害性来讲，行政执法人员实施徇私舞弊不移交刑事案件的行为，破坏了正常的法律秩序，破坏了国家机关的声誉，妨害了司法机关的刑事追诉活动，是人民群众反映十分强烈的一种犯罪行为。本罪无论对社会政治还是对民众心理的危害均大于包庇罪。依据罪刑相适应原则，对本罪的处罚理应重于对包庇的处罚，而反观现行刑法的相关规定，构成本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，造成严重后果的，处三年以上七年以下 有期徒刑；而构成包庇罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，情节严重的处三年以上十年以下有期徒刑。现行刑法规定的本罪的法定最高刑比包庇罪的法定最高刑还要低三年，是也不符合我国“从严治吏”的刑事政策的。

三、完善建议

（一）关于本罪主体界定的立法修改建议

通过立法程序或者司法解释，界定本罪的主体为只具有行政执法职责的行政执法人员，把公安机关工作人员等同时具备行政执法权和司法调查权的主体徇私舞弊不追究刑事犯罪责任的行为，排除在徇私舞弊不移交刑事案件罪之外，保证刑事法律的统一性。

（二）“徇私舞弊”犯罪情节立法完善

不徇私情、不谋私利，公正执法，这是一切国家机关工作人员最基本的职业准则和法定义务，若违反了这一条，势必会在社会上造成更为恶劣的影响，对国家机关的正常活动和信誉造成更为严重的破坏。所以对于因徇私舞弊而不依法移交刑事案件的行政执法者来说，应视为是一种情节恶劣的表现，理应给予更重的刑罚，这也符合我国从严治吏的刑事政策。应取消“徇私舞弊”在本罪构成上的相关规定，将“徇私舞弊”作为本罪的加重处罚情节。

（三）法定刑的立法完善

本罪的法定量刑幅度的偏低，使得本罪在法律适用中处在一个尴尬的境地，无论从纵向还是横向与其他罪名相比，本罪的社会危害更大，侵犯客体更复杂、更特殊，反而刑罚处分却比较轻的奇怪现象。本罪的法定量刑幅度明显偏低，使得现行《刑法》不仅法理解释上出现种种互相矛盾的地方，还使得实际司法对本罪的适用再次感到无所适从。因此，为理顺现行《刑法》中本罪法定量刑幅度规定在理论和现实中的不适应，必须适当提高本罪法定量刑幅度。

综上，笔者建议以刑法修正案的方式，将刑法第402条规定为“拒不移交刑事案件罪”。出台司法解释，明确本罪主体范围，将同时具备司法侦查职责和行政执法职责的主体排除在本罪主体之外；以本罪第二款的形式把“徇私舞弊”作为加重处罚的情节予以规定；适当提高本罪的法定刑，以使其与滥用职权罪、包庇罪的法定刑相协调，将本罪的基本法定刑由三年提高到五年。有徇私舞弊情节的，处五年以上十年以下有期徒刑。