——以死刑适用为视角

徐化成  陈亚莉^*

2007年1月1日，最高人民法院结束了部分死刑案件核准权下放26年的历史，统一行使死刑案件核准权，至2007年底，判处死缓的人数多年来第一次超过判处死刑立即执行的人数；2011年2月《中华人民共和国刑法修正案（八）》废出了13个经济性非暴力性犯罪死刑罪名，进一步体现了慎用死刑的刑事政策。2011年8月22日，云南省高级人民法院对李昌奎故意杀人、强奸一案依照审判监督程序进行再审并改判李昌奎死刑，剥夺政治权利终身，也引发了强化法律监督保护被害人及其亲属权益、统一死刑案件适用尺度思考。司法实践中，因对案件量刑不服、赔偿不到位为由而申诉上访的案件呈剧烈增多趋势，导致了社会矛盾的激化，有的被害人亲属甚至走向极端，出现报复性犯罪。引发此类问题的原因与我国死刑刑事政策、刑事立法、司法适用、刑事诉讼程序、制度保障必然相关联。理性、实证分析致人死亡案件被害人亲属的处遇，加强对被害人及其亲属的法律保护，对于促进社会和谐，推动死刑制度的法制化进程是极为必要的。

一、被害人及其亲属处遇的实证分析。

死刑案件的法律适用过程中，被害人亲属存在不同的诉求心理。通过分析赔偿与量刑关系、案件的法律效果和社会效果，便可窥见被害人亲属权利保护的缺失、无奈、失衡处遇。

（一）被害人亲属心理因素分析。（1）被害人亲属不仅是犯罪危害行为后果的直接承担者，而且往往面临着巨大的精神创伤，惩罚与赔偿是被害人亲属的两种心理诉求，是心理平衡被破坏后的两种驱力，是支配其行为的重要动机。被害人亲属要求严惩凶手，高度关注量刑，而不提出刑事附带民事诉讼仅属极少数。（2）案件情况、赔偿能力影响惩罚与赔偿心理。对于罪行极其严重且无法定从轻、减轻处罚情节的被告人（犯罪嫌疑人），惩罚心理占主导地位；对于没有赔偿能力的被告人（犯罪嫌疑人），赔偿无望，惩罚心理则占上风。（3）惩罚、赔偿心理存在冲突且相互作用，产生一种此消彼长的情况。被告人（犯罪嫌疑人）如果答应愿意进行高额赔偿，使得被害人亲属的赔偿愿望能够充分满足，那么被害人亲属的惩罚心理会相对减弱，同意对犯罪人（犯罪嫌疑人）判处较轻的刑罚，所以高额赔偿有时能消解复仇；但同时也存在另一种情况，即被害人亲属宁愿在经济上受补偿的少些，也要追求对犯罪实施严厉的刑罚。

（二）赔偿与量刑。（1）赔偿只是酌定从轻处罚情节。严格依照法律规定对被告人定罪和处以刑罚，是罪责刑相适应原则的具体体现。赔偿仅是酌定从轻处罚情节，对应被判处死刑的，不能因其有赔偿能力而不判处死刑，在平衡民事赔偿与死刑适用关系坚守了底线原则。国家公权永远是第一位的。（2）赔偿从轻关注被害人亲属的感受。《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》的第四条：“被告人已经赔偿被害人物质损失的，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。”被告人（犯罪嫌疑人）是否赔偿，并取得被害人亲属的谅解，是酌定从轻处罚的前提。

（三）法律效果与社会效果。（1）死刑案件惩罚、赔偿诉求心理二者大部分不可兼得。对于被害人亲属而言，对被告人（犯罪嫌疑人）处以死刑立即执行并依法取得赔偿当然是最好不过的事，但是事实上只是奢望，要想二者兼得大部分是不可能的（这个比例在10%以下），法院对民事部分的判决象征意义可能更大于实际意义。80%以止的故意杀人案、抢劫、故意伤害案件，虽然对民事部分作出判决，但仅是一个白条。（2）刑事赔偿具有补偿安抚平衡被害人的价值功能，有利于社会关系的恢复和重建。刑事赔偿对于被害人亲属而言，消除了敌对情绪，安抚了其惩罚心理，获得了一定经济补偿，缓解了社会矛盾，促进了社会和谐；对于被告人而言，因对被害人自觉进行经济赔偿和忏悔，对其行为加以救赎，再犯的社会危险性降低，同时因刑事和解未受到法律的追究或承担较轻的刑事责任，为其重返社会建立正常的社会人际关系铺平了道路[1]。（3）赔偿不到位且未判处死刑立即执行引发社会矛盾。由于案件自身的原因（证据收集不到位、责任难以界定）、我国对死刑案件“少杀慎杀”的原则，一些案件未能判处死刑立即执行，而与此同时，被告人无赔偿能力，矛盾便由此产生了，被害人亲属多方申诉，采取过激行为，在解释疏导无效情况下，下级司法部门往往只得将矛盾上交，严重扰乱了正常的司法工作秩序。

通过上述分析可以看出，在死刑适用过程中，惩罚与赔偿是被害人亲属的两种心理诉求，二者兼得当是首选。但司法实践中，二者往往不可兼得。对于可能获得赔偿的机会有时只能退居其次，公权永远是第一位的。刑事赔偿并取得被害人亲属的谅解，推进刑事和解，具有补偿安抚平衡被害人的价值功能，有利于社会关系的恢复和重建。而由于案件自身的原因以及我国对死刑案件“少杀慎杀”的原则，使得一些案件未能判处死刑立即执行，加之被告人无赔偿能力，导致社会矛盾的激化。

二、被害人及其亲属处遇的理性检讨

（一）死刑政策缺乏民众的土壤。从宏观的历史视野看，死刑的废除是人类历史发展的必然趋势，是刑罚现象演进的必然结果[2]。因为死刑作用的有限性、死刑成本的高昂性、死刑限制的必然性，死刑应该从多杀回归到少杀。死刑政策应坚持少杀慎杀的原则[3]。但是，我国历经两千余年的封建社会，人口众多、经济相对落后，权利意识的发育先天不足，人的生命价值尚未被提升到应有的高度，加之中华传统文化中的报应观念极为浓厚，杀人偿命思想观念在广大民众的头脑中根深蒂固。虽说对任何一个人来说，亲人死亡均系不幸之事，要求杀人偿命、获得赔偿既是情理之中，也无可厚非。但个体不能代表广大民众的意愿，何况民意本身并不具备天然的正当性，民意具有非理性、情感性的特征。感情不能代表证据，义愤不能代替理智。民意与国家死刑政策、法律规定并不完全一致，存在相佐情况。因此，如果说死刑政策缺乏民众的支持，广大人民群众对此不理解、不信任、不支持，对此项政策产生合理怀疑，势必会动摇其根基，也必然会阻挠其前进的步伐，产生不和谐的因素。

 （二）公权与私权存在矛盾。在现行的法律框架下，被害人亲属权利的行使是通过二种不同途径来实现的。检察机关代表国家行使指控犯罪的职能，行使公力救济；被害人亲属通过提起刑事附带民事诉讼，行使请求赔偿权利。但是二种权利的行使存在矛盾。（1）被害人亲属的角色定位矛盾。我国《刑事诉讼法》赋予了被害人亲属诉讼当事人的角色地位，但这种当事人地位仅表现为民事赔偿上，对刑事指控及对刑事判决的审查，主要是通过检察机关来行使，被害人亲属仅有请求抗诉的权利，而没有上诉的权利，无法启动二审程序。实践中检察机关认为判决认定事实准确、适用法律正确、量刑适当的，而被害人亲属却不服，请求检察机关抗诉。检察机关在考虑被害人亲属的情感上便有上移矛盾的可能，一定程度上影响了法律的统一正确实施。（2）赔偿与量刑发生冲突。在刑事法律关系传统理论的指导下，理论和司法实务都认为适用死刑时不应考虑被害人亲属的态度，即被害人亲属强烈要求处死加害者的意愿不应影响死刑的适用，而且被害人亲属表示愿意宽恕加害者并要求对其从宽处罚的意愿也不应影响死刑的适用。公权行使不应受到干扰。因此被告人对民事责任的主动承担就不能必然换来其刑事责任的从轻或者减轻。根据有利原则，被告人在不得不承担刑事责任的前提下拒绝经济赔偿责任的承担就成为一种合理化的选择，使得被害恢复几乎成为不可能[4]。（3）公权行使的信任危机。当前各地区掌握死刑案件的政策、尺度标准不一，相同事实及情节不但量刑不一致，加之报刊媒体披露的腐败案件的推波助澜的作用，使得被害人亲属对具体承办人产生徇私枉法之虑也在情理预料之中。

3、司法适用无所适从。（1）尺度标准不统一。《中华人民共和国刑法》第七十二条规定：死刑只适用于罪行极其严重的犯罪份子。对于应当判处死刑的犯罪份子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。问题的关键是如何理解罪行极其严重、不是必须立即执行。从刑法保护的权益分析来看，故意杀人、故意伤害、抢劫、绑架等致人死亡案件均为罪行极其严重，是否均为无一例外地应适用死刑？对共同犯罪罪行极其严重但非作用第一的，是否应适用死刑立即执行？对于只具备自首或者立功情节之一的被告人，法律规定可以从轻减轻或者免除处罚，是否均应从轻？其是否为“不是必须立即执行”的考虑因素？对于被告人的犯罪动机、被害人过错是否也是“不是必须立即执行”的考虑因素？刑法的原则性规定给司法自由裁量提供了广阔的空间，但也导致了适用的困惑、掌握标准尺度不统一的问题的产生。（2）证据问题影响了死刑案件的法律适用。“事实清楚、证据确实充分”是对死刑案件适用法律的基本前提。适用死刑案件在事实、证据法律上必须不得有任何瑕疵[5]。而事实上，对于一些具体案件来说，死亡情节事实是十分清楚的，但由于案件客观因素加之侦查工作的原因，一些关键性的情节无法查清，如犯罪动机问题、作案工具、共同犯罪致被害人死亡的直接责任问题等。在适用死刑上就存在两难的选择，就事实本身而言，应该是没有问题的，但单从证据的角度，适用死刑便会大打折扣。（3）被害人亲属的情感影响死刑的法律适用。一方面不具备死刑的适用条件，被害人亲属强烈要求且多方申诉的，法律适用不会断然置被害人亲属的要求于不顾。另一方面，赔偿是被告人的义务，与承担罪责大小并无必然关联。但被告人积极赔偿、真诚悔罪的，且被害人亲属要求从轻处罚的，司法适用如果对犯罪损失置若罔闻，甚至根本不去考虑赔偿问题，客观上对被害人亲属的权利是一种侵害，是不符合司法的实际。

4、司法救济滞后。（1）死刑案件刑事附带民事赔偿的“白条”。同前所述，只有极少数被告人会在判决之前，抱着获取从轻判罚的希望，对被害人亲属作出一定补偿，一旦被判处死刑立即执行之后，即使有赔偿能力，而其从主观上便不愿再赔偿了。从实际情况看，绝大多数死刑犯赔偿能力非常有限，我们国家规定只能用死刑犯的个人财产进行赔偿，其亲属没有赔偿义务。“打了不罚，罚了不打”，对于被告人亲属而言，只能选择其一。要么能留住被告人性命，即使倾家荡产也在所不惜，但以牺牲法律严肃性作为代价，却与法相悖。人都判处死刑了，再要其亲属赔偿，也无疑是一种奢望。（2）惩罚与赔偿的两空。对于没有判处死刑立即执行的被害人亲属而言，如果未能从经济上得到补偿，则无疑会雪上加霜。在司法实践中，这样的案件也屡见不鲜。其结果必然导致被害人亲属的越级上访缠诉，甚至发生报复性的不良后果。（3）对被害人救济补偿制度没有建立。我国对刑事被害人的补助和救济之所以一直处于比较薄弱的局面，是因为到目前为止，我国还没有完全有效地建立对被害人的救济补偿制度。在大多数案件中，被害人是家中主要经济来源，被害人亲属如果得不到民事赔偿，整个家庭就会陷入困境。申诉、上访问题的产生，也大多数是由于赔偿问题引发的。

三、被害人及其亲属法律保护路径

1、树立执法为民理念。最高人民法院院长王胜俊在珠海法院视察时对待判不判死刑的问题指出， “一是要以法律的规定为依据;二是要以治安总体状况为依据;三是要以社会和人民群众的感觉为依据。”[6]切实保护被害人亲属的权益，关注社会和人民群众的感觉，也被提为重要的议事日程。关注社会和人民群众的感觉本身没有错，法律体现的毕竟只是一种抽象的正义，当落实到具体案件的判断上时，也应该尊重民众的感觉；法律毕竟不是在真空中运行，它是在具体社会环境中运行的[7]。托克维尔也早就说过：法律以民情为基础，否则法律将处于不稳定的状态，因为民情是一个社会中唯一坚强持久的力量。但是社会和人民群众的感觉与死刑政策毕竟存在着许多不和谐的音符，其中掺杂着许多非理性的因素。死刑废除是国际刑法发展的趋势，但是这种趋势不能脱离任何一个国家自己本国的国情、历史、文化，尤其不能离开老百姓的认知程度[8]。作为司法机关而言，要扮演好引导的角色，要将少杀慎杀的思想观念根植于民心，广大民众要理性对待发生在自己和身边的人和事，以免盲目和义愤。对于媒体而言，也应从正面宣传和推广，充分发挥主导阵地作用。唯此，才能跟上时代发展的步伐，维护社会稳定，促进社会和谐。

2、完善立法。完善立法是司法的前提。对于死刑案件而言，一是要统一判处死刑立即执行案件的量刑尺度。对具有可以型法定从宽处罚情节的（如自首或立功），明确是否应一般不判处死刑。对具有酌定量刑情节的（如犯罪动机、被害人有过错、赔偿），如何适用具体量刑应当明确。最高人民法院《关于印发〈全同法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要〉的通知》指出：对被害人一方有过错或对矛盾激化负有直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应当判处死刑立即执行。过错原则对其它案件是否适用，何种案件赔偿可以从轻处罚均应作出明确规定。二是要完善被害人亲属诉讼当事人的法律地位。明确被害人亲属对判决的上诉权，解决现行法律检察机关抗诉权与被害人亲属请求抗诉权的冲突问题，以充分维护被害人亲属的权益。

3、强化司法。一是要依法行使权利。对于死刑案件要严格按照法律的规定，依法行使，不能突破法律的具体规定，统一各地区死刑案件适用的尺度。二是要切实保护被害人亲属的合法权益。要积极引导被害人亲属对刑事附带民事诉讼的提起，对于可杀可不杀的案件，要积极作好民事赔偿方面的工作，化解被害人亲属与被告人之间的矛盾，以民事赔偿消除被害人亲属的惩罚报复心理，维护社会稳定。三是要阳光司法。司法机关要将司法活动置于广大人民群众的监督之下，推行阳光公诉、阳光判决。公正是通过具体来实现的。对于检察机关而言，要及时告知被害人亲属有权委托诉讼代理人、有权提起刑事附带民事诉讼，公诉进程要及时告知。对于审判机关而言，相同情形应得到相同的判决，区别判决要有区别判决的理由。对国家法制而言，一切死刑判决的理由都是可以公开，并且应当公开的[9]。死刑案件的判决要进行充分的说理。四是要作好疏导工作。作为国家公权力而言，它体现的是国家和社会的总体利益，在一般情况下，与被害人的利益是趋同的，但也存在不和谐的节拍。在刑事诉讼中应当对被害人复仇与赔偿欲望进行合理疏导和适当限制，防止其产生异化，造成社会矛盾的加剧。

4、建立刑事被害人国家补偿制度。死刑案件被害人亲属民事赔偿的白条以及赔偿与惩罚的两空，导致被害人亲属上访缠诉，围阻司法部门、党政机关，严重干扰了案件正常的审查起诉和审判，影响了社会安定。被害人或其亲属过激的言行、失衡的心理来源于法律规定的缺失，实质上是对公平正义的诉求。因此，确立刑事被害人国家补偿制度不但可以弥补法律制度的空白和欠缺，缓解社会矛盾，体现国家对被害人的人文关怀，而且可以使失衡的天平回归平衡，重新找回缺失的公正，有利于公平正义终极价值目标的完善，同时也是建设社会主义和谐社会的必要措施[10]。在刑事诉讼中，保障人权与惩罚犯罪是两个同等重要的价值目标。相对于犯罪人而言，被害人及其亲属也处于一种弱势地。刑事诉讼中的人权保障，也更包括对被害人及亲属的保障。建立刑事被害人国家补偿制度，无疑也是依法保障被害人基本人权的一种富有积极意义的探索。因此建立刑事被害人国家补偿制度势在必行。可幸的是，此项工作已被高度关注。有些地方已出台相关措施。当务之急是国家应出台相关规定，明确补偿的原则、补偿对象和条件、补偿方式和数额、补偿程序[11]。

    5、强化法律监督。检察机关作为国家的法律监督机关，在死刑案件适用过程中，其应当切实担负起法律监督者的职责，加强对法院自由裁量权的监督，避免权力的滥用。积极和被害人亲属及被告人沟通，了解双方想法与需求，及时提出合理化建议。特别对于被告人自愿赔偿案件，检察机关应当查明是否属于可以适用被害方谅解制度的死刑案件范围，能否取得社会效果和法律效果的有机统一，如果可能产生负面社会影响，应及时向法院提出建议；双方达成赔偿协议及法院调解是否建立在自愿、合法的基础之上，如果有违这一原则，应当向法院提出纠正意见；被告人是否真诚悔罪、协议是否切实履行、被害方是否谅解被告人等都需要检察机关的积极参与和监督。可以采取与法院口头交换意见、当庭发表意见、发书面意见函等方式，必要时可以发检察建议；对于被害方及被告方可以进行法律和政策教育、耐心做深入细致的思想工作，当发现可以适用被害方谅解制度时，应向法院建议适用。