——关键看销售金额如何认定
王 磊
一、案情简介
被告人高某、陈某、杨某等三人，见五粮液股份有限公司系列婚宴白酒市场行情较好，遂产生以假充真仿制该酒的念头。2008年9月，三人在随州市某酒厂共制造出伪劣白酒1640件（每件6瓶）。同月28日，三人与买方杨某某达成销售500件白酒（价值88500元）的协议，并谈好酒装车后从银行付款。当日，买方杨某某向高某提货时，被工商执法部门现场查获，销售未成，当场扣押白酒1639.5件（价值290192元）。
二、关于定性
对被告人高某等三人的犯罪形态如何定性，本案存在以下三种分歧意见：
第一种意见认为：被告人高某等三人的行为，构成生产、销售伪劣产品罪（既遂）。
第二种意见认为：被告人高某等三人的行为，构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。
第三种意见认为：被告人高某等三人的行为，构成生产、销售伪劣产品罪，其中生产的1139.5件伪劣白酒（价值201692元）的行为属于生产、销售伪劣产品罪（未遂），预销售的500件伪劣白酒（价值88500元）的行为属于生产、销售伪劣产品罪（既遂）。
笔者同意第三种意见，理由如下：
本案中被告人高某等三人的行为构成生产、销售伪劣产品罪无容置疑，但其罪行属于何种犯罪形态却值得探讨。
涉及到本案的有关法律条文如下：《刑法》第一百四十条规定：生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的处二年以下有期徒刑或者拘役；最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二条第一项规定：刑法第一百四十条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入；第二条第二项规定：伪劣产品尚未销售，货值金额达到刑法第一百四十条规定的销售金额三倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。
第一种意见认为本案被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪（既遂），笔者认为不妥。被告人高某等人生产伪劣白酒后还有1139.5件未销售，其价值已达到15万元，符合《解释》第二条第二项规定，对此行为应认定为生产、销售伪劣产品罪（未遂）。
第二种意见与第三种意见对现场查获500件伪劣白酒的犯罪形态认识不同，笔者认为，两者的区别关键在于看销售金额如何认定。
《解释》第二条第一项规定已对销售金额的含义作了专条界定 ：“销售金额是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入”。笔者认为，应对该条款作进一步分析，从所得和应得两个方面具体分几种情况：一是生产者、销售者已实际获得了销售金额，这又包括已经交付了伪劣产品并现实获得了销售金额，和虽未交付但也已现实获得了销售金额（即先付款后交货）两种情形；二是生产者、销售者虽未实际获得销售金额，但已交付了伪劣产品，或就销售该产品与对方达成了协议；三是仅生产或购入伪劣产品，既没有实际交付也没有与他人就销售达成协议。前述第一种情况现实获得的销售金额即为《解释》所指的“所得”，而第二种情况对方尚未支付的款项和协议中约定的款项即为《解释》所指的“应得”，此两种情况均存在销售金额，应以既遂论处。第三种情况则不属于出售后，而是出售前的情形，没有销售金额，只能以未遂论处。
三、关于量刑
本案在量刑时，对于既遂与未遂的数额应分别量刑。
对于既遂的88500元应依据《刑法》第一百四十条规定进行量刑：销售金额在五万元以上不满二十万元的处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处销售金额百分之五十以上二倍以下的罚金。
对于未遂的201692元，因为《解释》第二条第二项没有对量刑作具体规定，笔者认为，可以参照2003年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家烟草专卖局四机关在《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》的有关规定处罚：伪劣烟草制品尚未销售货值金额在二十万元以上不满五十万元的处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金。
（此文已刊载在2009年2月5日湖北省人民检察院《荆楚公平正义网》“理论研究”栏目） |