杨生启 胡洪波
一、基本案情
1、2008年10月18日晚，犯罪嫌疑人李某尾随单身女青年刘某至其租住房，持刀将刘某逼进房内，将其双手反绑，并脱掉刘某的裤子欲施强奸。见此情形，刘某即称自己有淋病。李某见刘某脸色泛白，唯恐被传染，便放弃奸淫后逃离。
2、2008年11月3日晚，犯罪嫌疑人李某行至一巷内，见女青年孙某一人在一楼洗衣服，便上前搭腔，待孙某转身开门入房时，李某随即冲进房内，殴打并挟持住孙某，用透明胶带缠住其嘴、眼部，开始脱孙某的衣服欲施强奸。孙某哀求，称其月经来了。李某不信，遂脱掉孙某的衣裤，见其内裤上确有经血，便放弃奸淫后逃离。
二、分歧意见
两案中对定李某强奸罪名没有异议，但就其故意犯罪形态而言，存在着一定的争议。
第一种意见：两起案件均为强奸犯罪未遂，都是由于犯罪嫌疑人意志以外的原因而放弃实施犯罪。
第二种意见：两起案件均为强奸犯罪中止，其犯罪未得逞的原因中主观放弃居主导地位。
第三种意见：第一起案件为强奸犯罪未遂，是由于刘某有淋病这一特殊的客观原因，犯罪嫌疑人“害怕被传染”而放弃继续实施犯罪，意志上具有明显的被压抑与被强迫，刘某有淋病应当是阻碍李某继续实施犯罪的意志之外的原因，应当认定为强奸罪的犯罪未遂；第二起案件为强奸犯罪中止，虽然是因月经这个“意志以外的原因”所放弃，但这个“意志以外的原因”并不能阻止李某继续实施犯罪行为，其放弃继续犯罪故应为犯罪中止。
三、案件分析
对于两案的定性必须准确把握好三个关键点：
一是要把握好犯罪未遂与中止的必备要件。我国《刑法》第23条第1款规定：犯罪未遂是指已着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。构成犯罪未遂，必须具备以下三个条件：1、犯罪分子已着手实行犯罪，即犯罪分子已开始实行刑法分则所规定的某种犯罪行为。2、犯罪未得逞，即没有实现刑法分则条文规定的某种犯罪的全部犯罪构成事实。3、犯罪未得逞是由于犯罪分子意志以外的原因。我国《刑法》第24条第1款的规定：犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或自动有效地防止犯罪结果的发生。构成犯罪中止，必须具备以下三个条件：1、必须是在犯罪过程中放弃犯罪或有效防止犯罪结果的发生。2、必须是自动地放弃犯罪或自动地防止犯罪结果的发生。3、中止犯罪必须是彻底的而不是暂时的，即犯罪分子决心今后不再继续进行已放弃的犯罪活动。
二是要把握好能够继续实施犯罪和可以继续实施犯罪的界限。犯罪中止是在完全能够继续实施犯罪的情况下，由于自己的意愿自动停止犯罪。所谓“能够继续实施犯罪”，是指行为人没有遇到阻碍犯罪顺利实施的客观障碍，或者主观上不存在对阻碍犯罪顺利实施的事实认识错误，或者自身的能力能够胜任顺利实施犯罪。能够继续实施犯罪与可以继续实施犯罪是完全不同的概念。能够继续实施犯罪是以对行为人不利的客观障碍或主观障碍的出现，导致行为人被迫停止继续实施犯罪。此时，如果行为人不顾忌主客观障碍的话，也可以继续实施犯罪的，但是经过权衡考虑后还是放弃实施犯罪。其最大的特点就是对行为人意志的压抑力和强迫力；而可以继续实施犯罪即使遇到对行为人不利的主客观障碍，但是行为人不为之所动的话，继续实施犯罪也是可能的，与是否能够得逞是两回事。
三是要把握好意志之外原因的认定。犯罪未遂与犯罪中止的主要区别在于：犯罪未完成是否由于犯罪人意志以外的原因。由于犯罪人意志以外的原因而使犯罪未完成的是犯罪未遂，具体包括被害人的反抗、第三者的制止、自然力的阻碍、执法部门的干预、不利环境以及其他难以克服的障碍等；不属于犯罪人意志以外的原因而未着手实行犯罪或未得逞的是犯罪中止。具体包括对被害者的同情、内心的谴责、突然悔悟、对刑罚制裁的恐惧等。就两案而言，都出现了意志之外阻碍继续实施犯罪的原因，但其阻力能给实施人起到多大的作用，或者说能否改变实施人的主观意愿,也应成为判断犯罪未遂与中止一大因素。
综上所述，笔者同意第三种观点。第一起案件属于“能够继续实施犯罪”，但出现了继续实施犯罪的“不利环境”，其有可能危害犯罪嫌疑人李某身体健康的这一阻力起到了关键作用。李某在得知刘某有淋病之后，心理上存在着“害怕被传染”这一障碍，其在意志上受到了明显的被压抑和被强迫。当然，李某也可以不顾一切继续实施犯罪，但其经过权衡考虑后选择了放弃。从中可以看出，李某在主观意愿上是不愿意放弃的，而又“害怕被淋病传染”被迫放弃。因此，第一起案件刘某有淋病应当是阻碍李某继续实施犯罪的意志以外的原因，应当认定为强奸罪的犯罪未遂；第二起案件属于“可以继续实施犯罪”，也出现了继续实施犯罪的“不利环境”，但并不能完全阻止继续实施犯罪行为。首先,月经的出现,没有丝毫的强制力可言,它并不能阻止李某与孙某发生性关系，因吴某身上来了月经，宋某未强行和吴某发生性行为，是放弃了犯罪。宋某自动放弃犯罪，属于主观方面的放弃，主观意愿起到主导作用，而非由于客观原因没有达到相应的目的。其次,从两人的体质差别上看, 李某作为一个身强体壮、神智正常的成年人，如果李某采取相应的暴力措施，李某是完全可以将犯罪行为实施完毕的。因此，李某在“可以继续实施犯罪”的情况下停止犯罪行为属于犯罪中止。
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